Vademecum della Sinistra per il Sì alla separazione delle carriere

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Sì alla separazione delle carriere, no alla politicizzazione del referendum

La campagna referendaria sulla riforma della magistratura è sempre più prigioniera di uno scontro politico al calor bianco. Probabilmente era inevitabile. Ma InOltre non ci sta a trasformare una riforma, che allinea il nostro sistema giudiziario a quello in vigore in tutte le democrazie occidentali, in un referendum contro o a favore del governo, contro o a favore delle opposizioni.

Per questo continuerà ostinatamente a sostenere le ragioni del Sì soltanto sulla base di valutazioni di merito. Saranno i lettori a giudicare se esse sono fondate e corrispondono alla necessità di rendere intellegibile una materia ostica per i suoi numerosi aspetti tecnici.

Ci pare che il vademecum sulla riforma elaborato dall’associazione di cultura politica “Libertà Eguale”, nata nel 1999 per opera di riformisti provenienti dalle più diverse esperienze nell’ambito del centrosinistra italiano, vada incontro a tale necessità. Abbiamo deciso pertanto di pubblicarne in due parti i capitoli più descrittivi.

Vademecum della Sinistra per il Sì alla separazione delle carriere (Parte I)

(a cura di Carlo Fusaro)

La magistratura nell’ordinamento italiano: ragioni di fondo di una riforma

Per comprendere le ragioni di fondo dell’opportunità di una drastica separazione delle carriere dei magistrati (anche) nel nostro ordinamento, occorre fare un passo indietro. Non si spaventi il lettore: la faremo breve e semplice.

Oggi tutti concordano sul fatto che ciò che caratterizza il giudice (colui che dichiara il diritto, colui che risolve controversie civili o decide della responsabilità penale delle persone, infliggendo le eventuali sanzioni; il termine proviene dal latino ius dicere) è la sua terzietà, cioè il fatto che, individuale o collegiale che sia, chi giudica nulla ha (può avere) a che vedere con chi agisce in giudizio, con chi è parte nel giudizio, con chi accusa, con chi si difende.

Il giudice, vincolato solo alla legge, deve essere passivo: non a lui spetta promuovere l’azione (farlo sarebbe per definizione in contraddizione con la terzietà). Egli dev’essere ed apparire terzo, per l’ovvia ragione che nessuno accetterebbe le sue decisioni se non lo considerasse equidistante da entrambe le parti (pubbliche o private che siano).

Non è stato affatto sempre così.

Per secoli (con l’eccezione dell’Inghilterra dalla Magna Carta in avanti) prevalse nell’Europa continentale il processo cosiddetto inquisitorio: caratterizzato dalla concentrazione nel magistrato delle funzioni di accusa, difesa e giudizio, nonché da procedura scritta, senza contraddittorio (l’imputato aveva un ruolo passivo), segreta (l’imputato non conosceva di cosa era accusato e i testimoni non sapevano per cosa stavano deponendo). In sostanza, le prove erano acquisite prima ancora del processo vero e proprio.

A tutela dei singoli, a partire dal XIX secolo si avviò un processo di limitazione del potere dei magistrati inquisitori e di espansione dei diritti della difesa. In alcuni ordinamenti (sul modello inglese) si affermò l’alternativa al processo inquisitorio, il processo cosiddetto accusatorio: caratterizzato dall’uguaglianza delle parti, la terzietà e la passività del giudice, la presunzione di innocenza dell’imputato, l’onere della prova a carico dell’accusa, il contraddittorio (grazie al quale l’imputato e la sua difesa concorrono alla formazione della prova), l’oralità (chi testimonia deve presentarsi e deve sottoporsi alle domande della difesa come dell’accusa).

Oggi, in tempi in cui la garanzia dei diritti individuali ha fatto passi da gigante, prevale di gran lunga in tutto il mondo il modello accusatorio, anche se – in diversi ordinamenti nei quali fino a tempi recenti si applicava quello inquisitorio – alcuni aspetti di questo sono sopravvissuti (i modelli “puri” esistono solo nei libri).

Nel nostro paese il passaggio al processo accusatorio è recente e risale alla fine degli anni Ottanta del XX secolo (legge delega 81 del 16 febbraio 1987, attuata con DPR 447/1988 entrato in vigore il 24 ottobre 1989, 37 anni fa). In precedenza, l’Italia unita aveva conosciuto il codice di procedura penale del 1865, quello del 1913 (di impianto liberale, parzialmente accusatorio) e quello fascista del 1930 (ministro della giustizia Alfredo Rocco).

Quest’ultimo ripropose un modello fortemente inquisitorio: fase istruttoria segreta (e dunque senza diritto di difesa), forti poteri per il pubblico ministero (gli stessi del giudice istruttore, che appunto istruiva e preparava il processo) e dipendenza dal ministro.

Il PM conduceva l’istruttoria cosiddetta sommaria, poteva arrestare l’imputato, raccogliere nel segreto le prove e rinviarlo a giudizio. Il giudice del dibattimento (successivo all’istruttoria) poteva utilizzare tutte le risultanze dell’attività del PM o del giudice istruttore. (Con il processo accusatorio ciò non è possibile: contano solo le prove presentate e discusse in aula.)

Di fatto, un vero e proprio concentrato di illiberalismo statalista, che sarebbe risultato, ovviamente, del tutto incompatibile con lettera e principi della Costituzione del 1948.

La Costituzione repubblicana intese trasformare radicalmente l’ordinamento previgente, improntandolo a valori diversi rispetto alla degenerazione statalista e illiberale del regime fascista: di qui i principi fondamentali e il titolo I (Diritti e doveri dei cittadini), la garanzia dei diritti di singoli e formazioni sociali e tutto quello che sappiamo; di qui la garantita indipendenza della magistratura (inclusi i pubblici ministeri), l’istituzione del CSM e le altre disposizioni degli artt. 101-113 Cost.

Sappiamo però quanto fu contrastata, per quasi un ventennio, l’attuazione effettiva delle norme della Costituzione, pur entrata in vigore il 1° gennaio 1948. In materia di ordinamento giudiziario sopravvivevano i vecchi codici (sia procedurali o di rito sia sostanziali o di merito), la magistratura restava piramidalmente organizzata, il Consiglio superiore della magistratura semplicemente non c’era (fu istituito solo nel 1958, dieci anni dopo).

La stessa Corte costituzionale, caposaldo del sistema delle garanzie costituzionali, venne istituita solo nel 1955 e pronunciò la prima sentenza nel 1956 (sicché, riforme a parte, che non si facevano, la stessa potatura per dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme di legge dell’Italia statutaria e fascista fu ritardata e parziale).

In materia di codici di procedura, tentativi di riforma furono avviati negli anni Sessanta, ma ancora un decennio dopo una legge di delegazione approvata nel 1974 restò inattuata. Si dovette attendere, come detto, la seconda metà degli anni Ottanta.

Sulla discussione in ordine al potere giudiziario alla Costituente si legga l’essenziale ma prezioso testo di Augusto Barbera. Vi si documenta come si addivenne a una distinzione fra garanzie di indipendenza dei giudici e garanzie di indipendenza dei magistrati del pubblico ministero, senza peraltro mettere in discussione la carriera unica ereditata dall’ordinamento precedente.

Questa aveva una sua logica proprio per come era concepito il processo inquisitorio del codice Rocco, nel quale la pretesa punitiva dello Stato prevaleva di gran lunga sui diritti della persona e la confusione fra magistrati giudicanti e magistrati requirenti era clamorosa.

Basti pensare (va detto a chi ha meno di 50-60 anni) che vi era prevista la singolare figura del magistrato con funzioni di pretore, figura monocratica (non collegiale) che assommava in sé funzioni al tempo stesso di accusa e di giudizio: una mostruosità. E così fu fino, appunto, al codice del 1989.

Se si tengono presenti le caratteristiche rispettive del rito inquisitorio e del rito accusatorio, si capisce ora perché la separazione radicale delle carriere dei magistrati che giudicano da quelli che sono accusa, cioè parte, pur pubblica, nel processo penale, è la logica conseguenza e il completamento del passaggio dall’uno all’altro.

E si capisce perché, nel 1999, il Parlamento volle riformare l’art. 111 Cost., affermando solennemente il principio del giusto processo e specificandone i caratteri essenziali. I tempi non parvero politicamente maturi per la separazione delle carriere, ma questa fu considerata dai parlamentari che a grande maggioranza votarono il nuovo art. 111 un’evoluzione futura necessaria.

Era questa, del resto, l’opinione autorevole di uno dei due padri del processo accusatorio, Giuliano Vassalli (l’altro fu Gian Domenico Pisapia): perché, appunto, chi giudica non deve avere nulla a che vedere con chi, nel processo, è parte (sia questa l’accusa o la difesa).

dicono i fautori del “NO”
Affermazione	Risposta
Non c’è nessun bisogno di questa riforma, perché già oggi, dopo la recente riforma Cartabia (vedi i dati), sono pochissimi i passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa.	E’ vero che i passaggi da una funzione all’altra (un tempo assai frequenti) sono rari. Ma il punto è un altro. Si vuole evitare il rapporto di colleganza fra magistrati giudicanti e pm: stessi concorsi, stesso CSM, stesse frequentazioni, stesse correnti. Gli uni non devono avere nulla a che fare con gli altri.    Non è un caso che le carriere siano separate in quasi tutti gli ordinamenti coi quali ha senso confrontarci.
Il CSM diviso in tre è una garanzia indebolita	Questa è una petizione di principio, che andrebbe spiegata e motivata. D’altra parte se si intende separare le carriere e al tempo stesso garantire in ugual misura i magistrati giudici da un lato e magistrati pm dall’altro, senza interferenze reciproche, cos’altro si può fare se non istituire due CSM, uno per i primi, uno per i secondi?
I CSM con componenti estratti a sorte sono meno rappresentativi	Probabilmente sì. Ma si tratta di organi amministrativi che devono gestire le carriere dei magistrati. Non hanno funzioni di rappresentanza (magari politica). Quindi non è detto affatto sia un male, anzi. Una delle principali critiche contro il modello attuale è che favorisce l’organizzazione dei magistrati in correnti e assegnazioni di incarichi sulla base della fedeltà – appunto – di corrente. Con riflessi sia sui processi penali sia sui processi civili.
I CSM con componenti estratti a sorte sono meno prestigiosi	E’ meno rappresentativo. Ma perché meno prestigioso? Non sempre (anzi raramente) figure di estrazione elettorale sono più prestigiose di altre scelte in modo diverso. Il prestigio lo può assicurare solo il modo in cui le funzioni attribuite vengono esercitate nel tempo. Sotto questo profilo si potrebbero avere sorprese positive… L’elezione non garantisce alcunché.
I magistrati sorteggiati sarebbero meno qualificati (per anzianità, esperienza, notorietà)	Intanto occorre vedere cosa prevederà la legge di attuazione. In secondo luogo non è che l’elezione garantisca – a parità di altri requisiti – maggiore “qualificazione”. Garantisce solo solidarietà correntizie.
Sorteggio = rinuncia alla qualità	Non è convincente la tesi secondo la quale chi è eletto ha capacità superiori a chi è sorteggiato. La differenza è solo la rappresentatività in senso lato politica di chi è eletto. Ma è esattamente ciò che si vuole evitare dopo un’esperienza non positiva di 60 anni.
I sorteggiati “non risponderanno a nessuno”	Beh, è un vantaggio. Oggi rispondono, spesso se non per lo più, alle correnti.
Il sorteggio svuota la rappresentanza democratica e altera gli equilibri in favore della componente politica	Petizione di principio. Gli equilibri sono due terzi e un terzo e restano due terzi e un terzo.
Il sorteggio è un’aberrazione punitiva…	Beh: il sorteggio è voluto per contrastare le degenerazioni correntizie. Al più serve a “punire” queste ultime, o, meglio, a cercare di contenerle o evitarle.
La riforma va inquadrata in una complessiva strategica “securitaria” della maggioranza e del Governo (De Minico)	Veramente la separazione delle carriere nasce come logica conseguenza del processo accusatorio nel quale l’accusa e la difesa sono rigorosamente sullo stesso piano. È esattamente il contrario.
Il CSM dei PM rischia di farne soggetti più attenti alle esigenze di sicurezza pubblica che alle garanzie dell’imputato («il CSM dei PM rischia di farne superpoliziotti»). Altri parlano di “gigantismo del PM” e di potenziale “sovraordinazione sul giudice”; di “tirannia della pubblica accusa…”. In altre parole: la separazione delle carriere determinerebbe l’isolamento del PM, mortificandone la funzione di garanzia e abbandonandolo a una logica securitaria… (tesi dell’ANM, associazione nazionale magistrati)	Poteri e funzioni dei PM non cambiano: non si vede perché dovrebbero trasformarsi in “superpoliziotti” o comunque interpretare il proprio ruolo in modo diverso da oggi. D’altra parte se separazione ha da essere e se li si vuole indipendenti, logica vuole che abbiano le stesse garanzie dei giudici, dunque un proprio CSM. Nell’esperienza degli ultimi 100 anni la non separazione, insieme ad emergenze quali terrorismo e lotta alle mafie, ha rafforzato i PM.
Il CSM dei PM fa del PM un magistrato “non più nutrito della cultura della giurisdizione”.	Stessa tesi dei punti precedenti, detta in modo più sofisticato. Questa della “cultura della giurisdizione” comune a giudici e pm è una delle balle più solenni che vengono messe in campo. È figlia ultima di un rito nel quale giudici terzi e parte processuale pubblica si confondevano in nome della pretesa punitiva dello Stato etico.
I CSM, privati del potere di far valere la responsabilità disciplinare, sarebbero indeboliti	L’Alta corte (proposta anche dal PD a suo tempo) viene istituita per sottolinearne la terzietà e l’autonomia. La funzione disciplinare affidata ai singoli CSM esalterebbe il rischio di inadeguata determinazione nel perseguire l’inosservanza dei doveri d’ufficio.
I CSM meno qualificati sarebbero meno autonomi “a tutto vantaggio del peso del governo”	Pura illazione non argomentata.
È una riforma che punta a intimidire i magistrati	Non è chiaro: la riforma rischia di rendere i PM troppo forti o mira a intimidirli?
È una riforma che serve ai politici	L’obiettivo è che porti a garantire meglio i diritti di tutti gli indagati (certo: anche “politici”). Ma non si capisce perché “servirebbe” soprattutto ai “politici”. Inoltre, a ben vedere, il Parlamento “perde” la nomina di un sesto dei componenti dell’Alta corte (affidata al capo dello Stato).
Vittime della riforma saranno i cittadini perché il PM sarà un superPM poliziotto «cui interessa solo arrestare, rinviare a giudizio e ottenere condanne senza valutare le prove a discarico degli indagati»	Cent’anni di indagini penali di ogni genre e natura non sembra indichino un particolare attivismo dei PM a favore degli indagati. Ma forse ci siamo persi qualcosa.
Divisione in due CSM un errore perché c’è necessità di un controllo e di un’interlocuzione continua fra giudici e PM	Tesi legittima: peccato si concili più con un ordinamento con processo inquisitorio che con un ordinamento con processo accusatorio.
Il CSM PM può portare a una formidabile concentrazione di incontrollati poteri nelle mani dei vertici…	Perché? Quali vertici?
No alla mancata previsione del ricorso in Cassazione rispetto alle decisioni dell’Alta Corte	Il ricorso in Cassazione darebbe l’ultima parola a magistrati giudici.
L’istituzione dell’Alta Corte serve a intimidire i magistrati	L’istituzione dell’Alta corte mira a rendere la responsabilità disciplinare più effettiva. Non si può pensare che cercare di farla valere costituisca una “intimidazione”.
L’Alta Corte è uno strumento di condizionamento dei magistrati	E perché mai? Tanto più che la componente “politica” è per la metà di nomina presidenziale. Oppure si veda a voce precedente.
L’Alta Corte si configura come un tribunale speciale.	Si usa l’espressione “tribunale speciale” per spaventare chi legge. Certo: è un organo ad hoc, è un giudice specializzato, ma la sua composizione è per due terzi di magistrati e per un sesto di nominati dal capo dello Stato. Solo un ultimo sesto è di estrazione parlamentare (con sorteggio, peraltro).
PM e giudici hanno identità di scopo: la ricerca della verità (diversamente dagli avvocati).	Questo vale in un ordinamento con rito inquisitorio, nel quadro di una concezione costituzionale da Stato etico.
La separazione delle carriere indebolisce il giudice	Affermazione indimostrata, difficile da contrastare ma anche da dimostrare. Si può anzi legittimamente sostenere l’opposto.
La separazione delle carriere avvicina il PM al potere esecutivo (ANM) perché mina la comune appartenenza alla giurisdizione… Potenziale attenuazione della separazione dei poteri.	Francamente non si vede la connessione logica. A meno di non ritenere che sarebbe più facile sottoporre i PM all’esecutivo se staccati dai magistrati giudici. Ma (i) è un processo alle intenzioni; (ii) al contrario l’art. 104 modificato rafforza le garanzie dei PM; (iii) ci vorrebbe un’altra modifica costituzionale.
La riforma altera l’assetto dei poteri disegnato dai costituenti e mette in pericolo la piena realizzazione del principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.	Pura invenzione. Andrebbe spiegata e corroborata da qualche riscontro positivo. Primo, non altera nulla. Secondo, è intesa a rafforzare la tutela dei cittadini indagati, tutti.
La riforma rende la giustizia più esposta all’influenza dei poteri esterni.	Pura invenzione. Andrebbe spiegata e corroborata da qualche riscontro positivo. E poi cosa si intende per “giustizia” in questo caso?
Nella riforma non si dice nulla a proposito di mettere i PM sotto l’influenza del Governo, ma è questione di tempo.	Questa affermazione è un processo alle intenzioni: invece il testo della riforma va in direzione opposta. Perciò sarebbe necessaria un’altra legge di revisione costituzionale.
La riforma comporta un “subdolo affidamento della direzione dei due CSM alla componente di nomina politica”.	Non cambia nulla: la vicepresidenza già oggi è affidata a un componente eletto fra quelli di estrazione parlamentare… Resterebbe così.
I problemi della giustizia sono ben altri…	Questo è assolutamente vero. Ma dirlo è puro “benaltrismo”. O la separazione delle carriere è utile ed opportuna, o no. A questo si deve rispondere.
Il Governo non ha accettato emendamenti in Parlamento	Questo è vero. Ma è vero anche che gli oppositori non hanno mai mostrato alcuna disponibilità a concorrere a una soluzione condivisa (votando la riforma previ emendamenti migliorativi).

Conclusioni

La riforma degli artt. 104 e 105 della Costituzione varata dal Parlamento costituisce il coronamento obbligato e “naturale” della trasformazione, ad oggi incompiuta, del processo inquisitorio in processo accusatorio. Questa è la ragione di fondo, largamente prevalente su qualsiasi considerazione specifica, del perché si tratta di una riforma opportuna, utile e, come ha detto Augusto Barbera, inevitabile.

Le soluzioni individuate corrispondono in larga misura a ipotesi avanzate in precedenza, anche da sinistra. Sono ragionevoli, perché non si vede come sarebbe possibile perseguire la separazione e continuare a garantire l’indipendenza dei pubblici ministeri come dei giudici senza l’istituzione di due CSM. Allo stesso modo, l’istituzione dell’Alta Corte (senza ricorso in Cassazione) è l’unico modo di affidare a un organo terzo la giustizia disciplinare che faccia valere la responsabilità dei magistrati in ordine ai loro doveri d’ufficio in misura più efficace di quanto sia stato in grado di fare, fino a oggi, il CSM.

La riforma accentua, rispetto ai due CSM, la terzietà dell’Alta Corte (grazie alla nomina presidenziale di metà della componente di estrazione non togata).

Dell’estrazione a sorte dei componenti non di diritto si è detto ampiamente. Essa, si badi bene, dovrebbe ridurre il rischio che i CSM assumano decisioni sulle carriere dei magistrati influenzate dalla fedeltà a questa o a quella corrente, premiando solo il merito, con riflessi positivi sia sulla giustizia penale sia sulla giustizia civile.

L’accanimento con il quale l’Associazione nazionale magistrati critica il sorteggio si comprende: è nella natura di un organismo, in senso lato sindacale, rappresentativo di tutti i magistrati, giudicanti e requirenti. Ma forse costituisce un’indiretta conferma della sua potenziale utilità. In ogni caso, non è il cuore della riforma.

L’esperienza ha insegnato che nessuna innovazione normativa, ancorché di rango costituzionale, è in grado di cambiare le cose da un giorno all’altro. Ci sono sempre resistenze conservatrici da superare: sarà così anche in questa occasione. Basti pensare alla battaglia che accompagnerà inevitabilmente il varo delle disposizioni legislative di attuazione, grazie alle quali la portata innovativa delle modificazioni apportate alla Costituzione potrà essere accentuata o attenuata.

In ogni caso, resta il fatto che si tratta del maggiore e più coerente sforzo tentato in oltre venticinque anni (dai tempi dell’approvazione del nuovo art. 111 Cost. sul giusto processo, anno 1999: contrari solo Lega e Rifondazione) per far sì che anche in Italia colui che giudica sia davvero terzo, nel senso di “non avere nulla a che fare con chi accusa” nel processo penale e “nulla a che fare con le parti” nel processo civile, e come tale sia percepito: la fondamentale garanzia, in uno Stato di diritto, delle parti in qualsiasi processo.

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