L’alternativa ad un modello liberale del diritto penale è quella rappresentata dalle varie forme che ha variamente assunto il modello inquisitorio. Parlo di pluralità di forme perché non esiste più l’unitario modello inquisitorio invalso a partire dal dodicesimo e tredicesimo secolo, il modello approntato dalla Chiesa quando questa deciderà di far propria una politica penale contro gli eretici, con la legittimazione del sospetto, i tormenti per sollecitare la confessione, la delazione e tutti i tristi ed inumani complementi.
Oggi i modelli inquisitori, o se si preferisce: antigarantisti, esistono ancora ogniqualvolta si abbraccino le teorie della prevenzione sociale, o della difesa sociale, o si individua, per punire, non il fatto materiale bensì il tipo normativo dell’autore del reato, facendo propria una delle tante possibili varianti eticistiche, antropologiche, decisionistiche o efficientistiche.
L’assunzione a modello di ciascuna di queste possibili varianti è resa ancor più semplice nella misura in cui la vittima del preteso fatto di reato diventa l’eroe moderno[1]. Avviene quindi che le aspettative della vittima diventino, per usare le parole di Filippo Sgubbi[2], fonte di responsabilità penale. L’urlo delle vittime “vogliamo giustizia” tende a far assimilare, del tutto indebitamente, la ragione di giustizia quale risoluzione imparziale di un conflitto e ragione di parte, quale soddisfacimento unilaterale del personale interesse.
Si tratta della attualizzazione, a livello normativo, del modello di capro espiatorio enunciato da Réné Girard. Quando insorgono – o ancor peggio: quando vengono alimentate – ragioni di paura ed insicurezza, un sentimento d’odio si diffonde e permea la società e tende a convergere verso una vittima. Questa è tenuta a pagare non perché sia particolarmente colpevole, ma perché la comunità non è in grado di trovare accordo se non unendosi contro qualcuno.
Questa breve premessa aiuta a comprendere l’ispirazione generale del c.d. Disegno di Legge Sicurezza, approvato a settembre dalla Camera dei Deputati ed ora all’esame del Senato della Repubblica.
L’intero impianto di tale disegno di legge è ispirato, con forza e coerenza che avrebbero meritato altro scopo, ad una logica esclusivamente repressiva.
Si dirà: giocoforza essendo un provvedimento in materia penale.
In un sistema penale già gravato da sanzioni penali che spiccano per la severità sanzionatoria, legato del modello valoriale che ispirò il Codice Rocco, il legislatore oggi ritiene che quell’impianto debba esser lardellato con, da un lato, la creazione di nuove ipotesi di reato e, dall’altro lato, inasprendo le sanzioni per alcuni fatti già previsti e puniti come reato.
Nulla di nuovo: si tratta del vecchio mantra del legislatore penale che vanta secolare applicazione: consenso o repressione.
La genesi di un simile intervento sarebbe rinvenibile nell’allarme sociale che le cronache registrerebbero. Da qui la domanda sociale di un intervento, quale che sia.
E’ la classica risposta attribuita alla funzione simbolico espressiva della normazione penale, esempio evidente di populismo applicato al diritto penale. Già vista all’opera troppe volte per poter dire di esser stupiti. Il suo meccanismo è tanto semplice quanto tecnicamente rozzo: si parte sempre da qualche fatto di cronaca, opportunamente veicolato dagli organi di informazione sempre attentissimi a stringere l’angolo della inquadratura in cerca della suggestione che solo la pornografia del dolore o della disperazione sanno descrivere con magnificazione voyeuristica del dettaglio. Da qui la volontà di fornire qualche risposta, per dimostrare che questa volta la politica non è sorda o cieca. E così si appronta per le stampe sulla Gazzetta Ufficiale un nuovo provvedimento che, ovviamente, non si cura di rimediare alle cause ma si concentra sulle conseguenze. Non si cura la febbre, si comprano nuove pezze per la fronte e nuovi termometri e si aprono più facilmente le corsie di quel surrogato degli ospedali sociali che son le carceri, per chi vi deve entrare, e si serrano le stesse porte in uscita per chi potrebbe uscirne.
Di quel che avviene all’interno degli istituti di pena tanto interessa poco o punto a nessuno, con buona pace della tendenziale rieducazione o risocializzazione del condannato.
Nella ridda di nuove creazioni normative – frutto di autentica incontinenza normativa – vi è l’imbarazzo della scelta. Una cosa è certa: si è nel pieno di quel modello antigarantista di cui si diceva in apertura. Il fatto di reato è mero presto perché il vero obiettivo è l’autore del reato, facendo propria una delle tante possibili varianti eticistiche, antropologiche, decisionistiche o efficientistiche che la pochezza giuridica sa del legislatore e dei suoi ispiratori è sempre prodiga a scovare.
Le misure approntate spaziano dalla creazione pura e semplice di nuovi reati per condotte già di per sé sanzionabili secondo il vigente Codice Penale, tutte caratterizzate da pene edittali severe, all’ulteriore inasprimento di reati già previsti: quest’ultimo caso è quello, ad esempio, che inasprisce le pene per il reato di accattonaggio qualora venga fatto ricorso a minori per questuare. Va detto che tali ipotesi di reato, già introdotte nel 2009 ed inasprite nel 2018 e sempre in pieno sacrale ossequio della funzione simbolico espressiva della normazione penale, non avrebbero di per sé meritato un trattamento sanzionatorio al di fuori dei casi di violenza o minaccia nei confronti di minori.
Si arriva, poi, al paradosso della pretesa stretta dei c.d. blocchi stradali. Si tratta di fornire risposta, a quanto pare, all’allarme sociale (del tutto sproporzionato) derivante da chi manifesta per strada. Ora ammesso e non concesso che vi fosse necessità di un simile intervento, la legislazione vigente già sanziona in via amministrativa tali condotte con il pagamento di un importo da euro 1.000 ad euro 4.000. E cosa fa il legislatore? Introduce un reato ad hoc sanzionato con un mese di carcere ed una multa di euro 300. La trasformazione da sanzione amministrativa a reato imponendo, tra l’altro, il ricorso ad un processo per l’accertamento della responsabilità.
Ora, posto che le voci che vorrebbero, per ragioni umanitarie e tecniche, una riforma del sistema penale in modo da dotarci, dopo quasi cento anni di vigore del codice fascista, di un codice di impronta liberale e conforme ai mutati (non oggi, ma nel 1948) principi costituzionali, suonan sorde alle orecchie di governo e maggioranza (e pure di buona parte delle opposizioni), nemmeno gli argomenti di tipo latamente utilitaristico paiono subire miglior accoglimento.
Infatti, tra i tanti possibili modelli di analisi della disciplina penale, gli stessi studi di analisi economica del diritto hanno illustrato come la deterrenza efficiente richiede una pena modesta a fronte di un’alta probabilità di punizione[3]. Qui, invece, si fa l’esatto contrario: pena inasprita con minor probabilità di certa punizione.
Ma non basta.
La torsione repressiva si manifesta in tutta la sua inutile e gratuita vessatorietà in altre due previsioni manifesto, quelle relative al reato di nuovo conio che puniscono la rivolta in carcere e, all’interno della fattispecie, pure la condotta passiva di chi resista, pacificamente, agli ordini impartiti all’interno dell’istituto di detenzione.
Si deve alla riflessione di Michel Foucault[4] la consapevolezza che la trasformazione della penalità avvenuta con le “moderne” (sic!) istituzioni penitenziarie non riguarda solo una storia di corpi (quelli dei detenuti) ma più precisamente una storia di rapporti tra il potere politico e quei corpi. Ed è la storia, evidente a chiunque abbia visto un carcere al suo interno, della coercizione operata su quei corpi, il loro controllo, il loro assoggettamento, la maniera in cui questo potere viene esercitato direttamente o indirettamente su di essi, la maniera in cui li piega, li fissa, li utilizza. Viene quindi alimentata anche una nuova fisica dell’istituzione penitenziaria in relazione ai custoditi. In questa fisica la delinquenza certo gioca un ruolo fondamentale. Ma, correttamente osserva Foucault, non si tratta di delinquenti, intesi quali mutanti o devianti sociali sui quali si indirizzerebbe la repressione penale. La delinquenza che diviene determinante è quella rappresentata dal binomio indissolubile penalità-delinquente. L’istituzione carceraria fabbrica una categoria di individui che creano un circuito con essa istituzione, circuito che si autoalimenta: la prigione non corregge, piuttosto richiama a sé ed incessantemente gli stessi individui. Contribuisce, in questo modo, alla creazione di una popolazione emarginata tramite la quale ci si serve per obiettivi altri: al fondo per far pressione sulle c.d. irregolarità e sugli illegalismi che si ritiene di non poter tollerare.
Ed ecco che in un simile contesto, e solo in un simile contesto, si spiega la nuova previsione volta ad incriminare chi, all’interno di un carcere perché detenuto, si renda responsabile di atti di resistenza passiva che impediscano il compimento di asseriti atti d’ufficio necessari alla gestione del carcere. Si incrimina una condotta – la mera resistenza passiva – che si dimostra del tutto priva di qualsiasi capacità di mettere a rischio un bene giuridico – presupposto indefettibile di qualsiasi sanzione penale. Un comportamento innocuo anche perché risulta del tutto privo di qualsiasi ancoraggio costituzionale.
Questo aborto normativo viene inserito all’interno di un più ampio contesto, quello che, con il disegno di legge, mira a punire gli atti di rivolta in carcere.
Detto altrimenti, e sempre seguendo lo schema tipico del populismo penale secondo cui al fatto di cronaca segue pedissequo ed ottuso l’intervento punitivo bollato e vidimato dal legislatore, poiché le condizioni delle carceri sono notoriamente infami (a luglio scorso, durante l’ondata di caldo che rendeva la vita negli istituiti di detenzione ulteriormente indegna, vi furono rivolte dei detenuti), nulla si fa per renderle meno indegne e chi si trova al suo interno deve accettare di buon grado, in ordine militare, la condizione subumana cui è tenuto.
Si dirà che questo impianto risponde ad esigenze retribuzioniste: ti comporti in modo illecito e paghi per la tua condotta.
Nemmeno questo è vero. La tradizione della Scuola classica del diritto penale, di cui uno dei capostipiti fu Francesco Carrara, e che era scuola di chiara matrice liberale, aveva ben chiaro un principio fondamentale. Il carcere non deve né convertire il detenuto né corromperlo.
La moderna scuola repressiva di cui è imbevuto il provvedimento in commento per certo prova a convertire il detenuto, e non potrà riuscirvi perché capace solo di ulteriormente corromperlo.
Ed è quindi inevitabile chiudere con una amara constatazione sulla qualità dei giuristi che assecondano simili approcci. Ancora una volta, infatti, si deve dar atto delle ragioni di Alexis de Tocqueville, secondo il quale “a fianco di un despota che comanda, si trova quasi sempre un giurista che legalizza e dà sistema alla volontà arbitraria del primo […]. Colui che ha solo l’esperienza del principe, senza quella del giurista, non conosce che una parte della tirannia. Bisogna riferirsi ad entrambe per capire il tutto”[5].
Sarebbe compito di chi coltiva la cultura giuridica e, sommamente, di chi lo fa ispirandosi a principi liberali opporsi a simili interventi normativi e resistere a tale deriva.
[1] C. Eliacheff e D.S. Lariviere, Il tempo delle vittime, Milano, 2008, 17.
[2] F. Sgubbi, Il diritto penale totale, Bologna, 2019, 31.
[3] R. Cooter – T. Ulen, Law and Economics, 4th ed., Pearson, 2004, 474.
[4] M. Foucault, La società punitive, Corso al Collège de France (1972-1973), Milano, 2019, 277 e passim.
[5] A. de Tocqueville, Fragments historiques sur la revolution francaise, Paris, 1865.
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